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Maceió/Al, 20 de outubro de 2017

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Ary Lima Ary Lima
É Advogado no escritório Lima & Advogados Associados, consultor jurídico na área do Direito Privado, especialista em Direito Constitucional e autor de artigos jurídicos.
27/07/2017 às 15:08

A bitributação do ICMS para as empresas optantes do regime do simples nacional

Boa parte das empresas optantes pelo simples têm sido ilegal e ilegitimamente compelida pela Sefaz/Alagoas ao pagamento do ICMS Antecipado nas operações interestaduais que realizam. Ademais, às empresas que recolhem o imposto antecipadamente, não é garantido o direito à compensação do crédito, em total desconformidade com o princípio da não cumulatividade tributária.

Assim, merece guarida a alegação de que há bitributação, o que resta ilegal pela Constituição da República Federativa do Brasil, bem como pelo Código Tributário Nacional. Portanto, tais empresas devem ser autorizadas ao não recolhimento antecipado do ICMS antecipado à SEFAZ/AL, vez que já recolhem aos cofres públicos federais valor relativo ao SIMPLES NACIONAL, que inclui o ICMS no rol dos oito impostos que engloba o Simples Nacional – Lei Complementar nº 123/2006.

Para que tenhamos base para argumentação, mister se faz esclarecer alguns pontos acerca de LC 123/2006, que instituiu SIMPLES Nacional, regime de recolhimento de tributos destinado a dispensar tratamento tributário simplificado e menos oneroso às empresas de menor grau de faturamento e organização.

Primeiramente, cumpre-nos apontar que o motivo principal que levou o legislador a editar a mencionada LC 123 foi o fomento às atividades  das micro e pequenas empresas, tudo nos termos dos artigos 170 e 179 da Constituição Federal, que preconiza.

Com o objetivo precípuo de promover a livre iniciativa e diminuir a quantidade de estabelecimentos informais no mercado brasileiro, foi editada a referida LC 123/2006, que instituiu o SIMPLES NACIONAL. Vale ressaltar que as micro empresas e as empresas de pequeno porte representaram, em 2002, 99,2% do empregos formais do país. As empresas optantes pelo SIMPLES tem, entre outros privilégios, a incidência de alíquotas reduzidas para os impostos englobados pela sistemática de recolhimento (as do ICMS, por exemplo, variam de 1,25% a 3,95% sobre o faturamento durante os últimos 12 meses) e o pagamento unificado dos tributos alcançados pela LC 123 (IRPJ, IPI, CSLL, PIS, COFINS, CPP, ISS e ICMS).

Tal pagamento antecipado extingue as diversas obrigações relativas a cada tributo. Assim, ocorre uma renúncia de receita: renuncia-se ao excedente para promover o tratamento diferenciado e favorecido a esta categoria de contribuintes (micro e pequenos empresários). Por ser facultativa a adesão ao SIMPLES, persiste a opção de apuração normal para o pagamento de cada um dos tributos englobados por aquela sistemática de pagamento.

Desse modo, se isoladamente considerado, o SIMPLES NACIONAL representa efetivo tratamento favorecido as micro e pequenas empresas. No entanto, na prática, não podemos considerar a sistemática do SIMPLES isoladamente, pois a lei que o instituiu encontra-se inserido num emaranhado de normas, que constituem o sistema jurídico. Para uma melhor visualização do que se pretende demonstrar por meio da presente ação, cumpre-nos transcrever alguns dispositivos da LC 123/2006:

Art. 1° Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de peque no porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere: I – à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias; II

– ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive obrigações acessórias; III – ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão.

Já em seus artigos 12 e 13 menciona:

Art. 12. Fica instituído o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições  devidos  pelas  Microempresas  e  Empresas  de  Pequeno  Porte  -   Simples Nacional.

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: I – Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ; II – Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo; III – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; IV – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo; V – Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo; VI - Contribuição para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dediquem às atividades de prestação de serviços previstas nos incisos XIII e XV a XXVIII do § 1o do art. 17 e no inciso VI do § 5o do art. 18, todos desta Lei Complementar; VII – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

VIII – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS. § 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: I – Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou Relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF; II – Imposto sobre a Importação de Produtos Estrangeiros - II; III – Imposto sobre a Exportação, para o Exterior, de Produtos Nacionais ou Nacionalizados - IE; IV – Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - IPTR;

V– Imposto de Renda, relativo aos rendimentos ou ganhos líquidos auferidos em aplicações de renda fixa ou variável;

VI– Imposto de Renda relativo aos ganhos de capital auferidos na alienação de bens do ativo permanente;

VII– Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF;

VIII– Contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;

IX– Contribuição para manutenção da Seguridade Social, relativa ao trabalhador;

X– Contribuição para a Seguridade Social, relativa à pessoa do empresário, na qualidade de contribuinte individual; XI – Imposto de Renda relativo aos pagamentos ou créditos efetuados pela pessoa jurídica a pessoas físicas; XII – Contribuição para o PIS/Pasep, Cofins e IPI incidentes na importação de bens e serviços; XIII – ICMS devido: a) nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária; b) por terceiro, a que o contribuinte se ache obrigado, por força da legislação estadual ou distrital vigente; c) na entrada, no território do Estado ou do Distrito Federal, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, bem como energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou industrialização; d) por ocasião do desembaraço aduaneiro; e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal; f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;  g) nas operações com mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, bem  como do valor relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal, nos termos da legislação estadual ou distrital;

Percebemos, portanto, que embora o regime do SIMPLES NACIONAL pretenda unificar a tributação das microempresas e empresas de pequeno porte, não a realiza completamente. Uma das ressalvas – a mais relevante no âmbito da presente ação mandamental – diz respeito à possibilidade de se exigir das empresas optantes pelo SIMPLES o recolhimento antecipado do imposto, inclusive do valor equivalente à diferença entre alíquota interna e interestadual.

Pelo fato da redação da lei ser imprecisa, cabe ao aplicador do direito interpretá-la sistematicamente, sempre com base nos princípios regentes da incidência tributária. Como se deve presumir que o legislador não pretendeu editar lei inconstitucional, é preciso interpretá-la conforme a Constituição, no sentido de restringir o alcance da sua expressão.

Explique-se: a falta de menção à destinação para uso e consumo das aquisições de mercadorias em outros estados pode sugerir que toda e qualquer mercadoria proveniente de outro estado sujeitar-se-á à antecipação de recolhimento do imposto, enquanto a única hipótese autorizadora da cobrança de diferencial de alíquota prevista na Constituição  Federal é a situação descrita no artigo 155, §2º, VII:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.

Não obstante a Constituição preveja expressamente as causas de legitimam a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, o Estado de Alagoas, através da Lei Ordinária nº 6.474/2004, pretendeu criar uma nova hipótese de incidência através da qual o ICMS é cobrado, de forma antecipada, sobre todos os bens, inclusive os destinados a comercialização. Conforme passaremos a demonstrar, tal lei é contrária à Constituição Federal e não merece prosperar, devendo o Judiciário alagoano realizar o controle difuso de constitucionalidade para declará-la inconstitucional, impedindo a cobrança do ICMS Antecipado incidente sobre as operações interestaduais.

Conforme passaremos a demonstrar, tal lei é contrária à Constituição Federal e não merece prosperar, devendo o Judiciário alagoano realizar o controle difuso de constitucionalidade para declará-la inconstitucional, impedindo a cobrança  do ICMS Antecipado incidente sobre as operações interestaduais. 

Cumpre-nos ressaltar que, por conta de todos os benefícios concedidos às empresas optantes pelo SIMPLES, a LC 123, em seu artigo 23, vedou expressamente a apropriação ou utilização de créditos relativos aos impostos ou contribuições abrangidos pelo aludido regime de tributação. Partindo dessa premissa, temos que não há regime de apuração (créditos e débitos) para as empresas optantes pelo SIMPLES, não havendo sequer a possibilidade de compensação dos supostos créditos. 

Desse modo, considerando a diretriz contida no artigo 23 da LC e confrontando-a  com o disposto na Lei Estadual de nº 6.474/2004, temos que uma inconsistência jurídica tem resultado em bitributação para os contribuintes alagoanos de ICMS optantes pelo SIMPLES NACIONAL. Expliquemos. A Lei Estadual nº 6.474/2004, preconiza:

Art. 1º Fica exigido o pagamento antecipado do ICMS relativo

à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, relativamente à aquisição de mercadorias destinadas à comercialização ou industrialização, efetuada em outra unidade da Federação por contribuinte deste Estado, independentemente do regime de inscrição do adquirente,  nos termos desta Lei. Art. 3º O imposto a ser antecipado nos termos desta Lei deverá ser recolhido até o 20º (vigésimo) dia do mês subseqüente à entrada da mercadoria neste Estado. §1º Será exigido o recolhimento do imposto de que trata o "caput" deste artigo por ocasião da passagem da mercadoria pela primeira repartição fazendária de entrada no Estado de Alagoas em relação aos contribuintes inadimplentes no que se referir ao recolhimento do imposto antecipado de que trata esta Lei, inclusive em relação ao imposto vencido e não pago, e nas hipóteses previstas no § 6º do artigo 1º desta lei. (NR)

Assim, fica claro que as empresas localizadas em Alagoas, sendo contribuintes do ICMS e sendo optantes pelo SIMPLES, são obrigadas a recolher o aludido imposto duas vezes:

Uma para a SEFAZ/AL, seja no 20º dia subseqüente ao da entrada da mercadoria no estado, seja no posto fiscal (caso a empresa esteja inadimplente quanto ao recolhimento do ICMS antecipado), tomando-se por base de cálculo o valor da aquisição e por alíquota de  5% ou 10%, dependendo do Estado de origem da mercadoria;  

-Uma para a Receita Federal, (União) no dia 20 de cada mês, tomando-se por base de cálculo a receita bruta auferida nos últimos 12 meses e por alíquota a adequada à sua faixa de faturamento, prevista no Anexo I da LC 123/2006. Assim, é clara a bitributação que vem sofrendo as empresas alagoanas contribuintes do ICMS e optantes pelo SIMPLES NACIONAL, o que deve ser combatido sob pena de inviabilização da atividade mercantil das micro e pequenas empresas.  

Entendemos que a prática de antecipação de ICMS é comum nos Estados, já tendo sido inclusive declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Entendemos, ainda, que a cobrança do diferencial de alíquota na entrada de mercadorias provenientes de outros estados também é regular, uma vez que previstas no artigo 155, VII e VIII da CF.

O que não se pode admitir é o modo como tem procedido o Estado de Alagoas, que uniu a antecipação tributária ao diferencial de alíquotas em operações interestaduais, mas sem restringir a cobrança do imposto ao consumidor final, como prevê a CF, em seu artigo 155.

 Assim, ainda que destinadas à revenda, as mercadorias sofrerão a incidência do ICMS antecipado, tendo por base de cálculo o valor da aquisição e como alíquota a diferença entre a alíquota interna e a interestadual. Se fosse uma empresa sujeita ao regime periódico de apuração, o recolhimento a maior geraria direito ao crédito de ICMS, que seria compensado na operação subsequente, ou seja, tal valor seria recuperado. Reforçamos, entretanto, que se trata de microempresa optante pelo SIMPLES NACIONAL e, sendo assim, proibida de se creditar do ICMS e dos outros tributos não cumulativos.

Tais empresas sequer contam com o regime de apuração, ou seja, mesmo que lhes fosse autorizado, não teriam como compensar os créditos decorrentes de suas aquisições, o que demonstra de forma mais contundente que a cobrança do ICMS antecipado é inconstitucional, pois tributa a empresa por um fato gerador já tributado. 

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