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Marcelo Rogério Medeiros Soares (*)

A questão não é ser a Favor ou Contra a criminalização da homofobia, mas a gravidade reside na forma ilegal, ilegítima e inconstitucional que o Stf está adotando para tornar a homofobia crime. No sistema jurídico brasileiro a competência para criar leis e consequentemente tipos penais, é do congresso nacional por meio da câmara dos deputados e senado federal. 

A constituição federal prever como cláusula pétrea o princípio da legalidade e da reserva legal que está previsto no art. 5º, inciso XXXIX, que assim prever:

Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

Ou seja, somente a lei que pode estabelecer uma determinada conduta como criminosa, e a criação de tipos penais é atribuição exclusiva do Poder Legislativo, jamais e sob qualquer hipótese do Supremo Tribunal Federal. 

Nesse ponto, ao menos três ministros proferiram votos coerentes e dentro de sua atribuição institucional, desprovidos de qualquer apelo social ou político que merece sem destacado.

O ministro Marco Aurélio foi incisivo ao começar o voto e acompanhou a divergência aberta pelo ministro Ricardo Lewandowski: “Não é no Supremo. A atuação do Judiciário é vinculada ao direito aprovado pelo Congresso Nacional”, disse.

Segundo o ministro, não há crime sem lei. "E quando a Constituição se refere a lei, é lei no sentido formal, emanada do Congresso Nacional", diz Marco Aurélio. 

Dias Toffoli acompanhou o voto de Lewandowski, reconhecendo a omissão legislativa, mas não enquadrando como crime.

O entendimento majoritário do Stf é um verdadeiro estupro e violação da constituição federal. Aliás, a função do STF é de ser guardião constitucional, o que já vem deixando o seu mister constitucional há muito tempo. A constituição é muito clara ao definir a sua atribuição:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição.

Não precisa ser um renomado jurista para saber que o ordenamento jurídico veda a analogia in mallam partem no Direito Penal, ou seja, sob qualquer hipótese, a analogia pode ser aplicada para prejudicar o réu. Isso se aprende no 1º ou 2º período de direito ainda nas primeiras aulas da disciplina de Direito Penal, assim como está em todo e qualquer livro ou compêndio especializado no assunto.

O STF não está somente violando o princípio da legalidade, está também mais uma vez afrontando a independência dos poderes, já que o Poder Judiciário, Executivo e Legislativo são independentes e harmônicos entre si, isto é, cada um agirá dentro de suas atribuições legais. 

Quando o judiciário usurpa a competência que é de outro poder, acaba por desestabilizar o sistema democrático, e uma das características da democracia é ausência de um super poder. Nenhum poder pode tudo! Nenhum poder é mais forte que o outro. 

A lei de racismo prever crimes que são resultantes de preconceito por motivo raça, cor, etnia ou religião. Mesmo com todo esforço mental, utilizando todos os mecanismos de interpretação e integração normativa, não é possível se concluir que a Lei de racismo se aplicada aos casos de homofobia. 

Mesmo porque, se for buscar uma interpretação histórica (do tempo em que a lei foi criada) nem se falava em discriminação por opção sexual. Nem mesmo se formos buscar os critérios de interpretação literal, histórico ou teleológico, não são capazes de se chegar a essa conclusão e interpretação do STF. 

Todo tipo de preconceito e discriminação tem que ser veementemente rechaçado. Não é possível ter que tolerar esse tipo de situação em pleno século XXI, mas não é dessa forma que o Brasil se colocará nos eixos. Não é o Poder Judiciário assumindo o papel de “super herói” que irá conseguir colocar o país nos trilhos. 

O congresso nacional representa a vontade do povo. Os parlamentares são eleitos para representar o interesse da sociedade. E somente eles que detém a legitimidade legal e constitucional para criar tal tipo legal. 

Sou até favorável que a homofobia seja crime e lamento profundamente a falta de interesse dos nossos parlamentares em suprir essa grande lacuna legislativa, mas não é o STF que pode tornar essa conduta criminosa, somente o Congresso Nacional através de lei. 

(*) É advogado criminalista militante inscrito no OAB/AL sob o nº 12.297, Membro da Associação dos Advogados Criminalistas de Alagoas. Secretário-Geral da Associação Nacional da Advocacia Criminal em Alagoas. Professor de Direito Penal e Processo Penal em turmas preparatórias para concurso público.